Thông tư 22 không cấm vay vốn mua nhà ở hình thành trong tương lai

Dư luận vừa được phen dậy sóng trước ý kiến cho rằng Thông tư số 22/2023 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước (NHNN) quy định người dân không được vay tiền ngân hàng mua nhà ở hình thành trong tương lai và thế chấp bằng chính căn nhà đó (đồng nghĩa với việc ngân hàng chỉ được nhận thế chấp để cho vay mua nhà khi nhà đã được hoàn thành để bàn giao).

Bài viết này nhằm "giải nghĩa" khía cạnh pháp lý của Thông tư số 22 và cung cấp cho người đọc thêm góc nhìn về hoạt động xây dựng, ban hành pháp luật nhằm phục vụ các mục tiêu quản lý của cơ quan nhà nước.

Mục đích ban hành Thông tư số 22 và quy tắc luật hình thức - luật nội dung

Trước hết, cần nắm rõ bản chất, phạm vi điều chỉnh và mục đích của việc Thống đốc NHNN ban hành Thông tư số 41/2016, Thông tư số 22/2023.

Thông tư số 41 của Thống đốc NHNN quy định về tỷ lệ an toàn vốn đối với ngân hàng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài (trong bài viết này xin gọi chung là "ngân hàng"). Còn Thông tư số 22 được ban hành để sửa đổi một số nội dung của Thông tư số 41.

Như vậy, bản thân Thông tư số 41 cũng như nội dung sửa đổi của Thông tư số 22 chỉ hướng đến việc quy định tỷ lệ an toàn vốn đối với các ngân hàng.

Cơ sở pháp lý nào để Thống đốc NHNN ban hành các Thông tư số 41, số 22? Tại phần căn cứ ban hành của 2 Thông tư đã nêu rõ việc ban hành được căn cứ Luật NHNN Việt Nam năm 2010 và Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 (sửa đổi, bổ sung năm 2017).

Theo đó, tại Điều 4 Luật NHNN Việt Nam đã quy định nhiệm vụ, quyền hạn của NHNN là "nhằm ổn định giá trị đồng tiền; bảo đảm an toàn hoạt động ngân hàng và hệ thống các tổ chức tín dụng; bảo đảm sự an toàn, hiệu quả của hệ thống thanh toán quốc gia…"

Đồng thời tại Điều 93 Luật Các tổ chức tín dụng đã quy định tổ chức tín dụng phải ban hành các quy định nội bộ, gồm "Quy định về đánh giá chất lượng tài sản có và tuân thủ tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu"; phải gửi ngay cho NHNN quy định nội bộ này để phục vụ quản lý.

Tại Điều 130 Luật Các tổ chức tín dụng quy định tổ chức tín dụng phải duy trì các tỷ lệ bảo đảm an toàn gồm: "Tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu 8% hoặc tỷ lệ cao hơn theo quy định của NHNN trong từng thời kỳ; Tỷ lệ tối đa của nguồn vốn ngắn hạn được sử dụng để cho vay trung hạn và dài hạn…" Điều 130 cũng giao nhiệm vụ cho NHNN "quy định cụ thể các tỷ lệ bảo đảm an toàn… đối với từng loại hình tổ chức tín dụng…"

Các quy định nêu trên là căn cứ để Thống đốc NHNN ban hành các Thông tư số 41, số 22 quy định về tỷ lệ an toàn vốn đối với ngân hàng. Cần lưu ý rằng việc đáp ứng/không đáp ứng tiêu chí về tỷ lệ an toàn vốn là cơ sở để NHNN xem xét áp dụng các biện pháp đối với tổ chức tín dụng để bảo đảm an toàn hoạt động ngân hàng, gồm biện pháp "can thiệp sớm", biện pháp "kiểm soát đặc biệt" (quy định tại Điều 130a, 145 Luật Các tổ chức tín dụng)…

Pháp luật không phải là những quy định đơn lẻ mà cần phải được nhìn nhận dưới góc độ hệ thống tổng thể các quy phạm pháp luật - là những quy tắc xử sự chung được ban hành trong nhiều văn bản, phù hợp với chức năng, nhiệm vụ, phạm vi quản lý nhà nước của cơ quan ban hành. Việc xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật (các luật và các nghị định quy định chi tiết, thông tư hướng dẫn thi hành…) phải tuân thủ các nguyên tắc, thẩm quyền, hình thức, trình tự, thủ tục của Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật (Luật ban hành VBQPPL).

Điều 8 Luật ban hành VBQPPL đã quy định rõ: "Văn bản quy phạm pháp luật… không quy định lại các nội dung đã được quy định trong văn bản quy phạm pháp luật khác". Một kỹ thuật được sử dụng phổ biến trong xây dựng văn bản quy phạm pháp luật là kỹ thuật dẫn chiếu, để đảm bảo tính hệ thống, đồng bộ của hệ thống pháp luật, tránh quy định trùng lặp, xung đột giữa các văn bản về một vấn đề, đồng thời tránh tạo "khoảng trống pháp luật" (một vấn đề quan trọng cần pháp luật điều chỉnh nhưng lại bị bỏ sót).

Bám theo nguyên tắc, yêu cầu về ban hành VBQPPL thì có thể thấy việc thực hiện giao dịch về nhà ở, gồm các hình thức giao dịch, điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch… phải được quy định trong Luật Nhà ở (là luật chuyên ngành, "luật nội dung" quy định về tài sản là nhà ở). Trên thực tế, các quy định liên quan giao dịch về nhà ở đã được nêu rõ, đầy đủ tại Chương VIII Luật Nhà ở 2014 (Điều 117 - Điều 158). Luật Nhà ở cho phép thế chấp nhà ở, bao gồm cả nhà ở có sẵn, nhà ở hình thành trong tương lai để vay vốn.

Cụ thể, Điều 147 Luật Nhà ở quy định: Tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở của chủ đầu tư được thế chấp nhà ở này tại tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn mua chính nhà ở đó. Các Điều 148, 149 Luật Nhà ở quy định cụ thể về điều kiện thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, việc xử lý tài sản nhà ở đã thế chấp…

Ngoài ra, Điều 295 Bộ luật dân sự 2015 - với vai trò là luật chung điều chỉnh các quan hệ tài sản của cá nhân, pháp nhân cũng quy định tài sản hình thành trong tương lai có thể được sử dụng làm tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, bao gồm cả hình thức thế chấp để vay vốn tín dụng. Điều 8 Nghị định số 21/2021/NĐ-CP về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cũng quy định rõ: "Tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bao gồm: 1. Tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai, trừ trường hợp Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan cấm mua bán, cấm chuyển nhượng hoặc cấm chuyển giao khác về quyền sở hữu…"

Như vậy, việc cấm sử dụng tài sản hình thành trong tương lai (gồm nhà ở hình thành trong tương lai) làm tài sản thế chấp phải được quy định trong luật, trong khi cả Bộ luật dân sự và Luật Nhà ở đều không có quy định cấm thế chấp trong trường hợp này. Do đó, cần nhận thức rằng về mặt thẩm quyền và hiệu lực pháp lý, các Thông tư của Thống đốc NHNN, thậm chí các Nghị định của Chính phủ cũng không thể đặt ra quy định cấm sử dụng nhà ở hình thành trong tương lai làm tài sản thế chấp. Điều này cũng hoàn toàn phù hợp quy định tại Điều 14 Hiến pháp (quy định: quyền con người, quyền công dân chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật, không thể bị hạn chế bởi văn bản dưới luật).

Như vậy, các Thông tư số 41, số 22 chỉ là văn bản để quy định chi tiết các nội dung được Luật Các tổ chức tín dụng, Luật NHNN giao cho NHNN nhằm bảo đảm an toàn hoạt động ngân hàng và hệ thống các tổ chức tín dụng, hệ thống thanh toán quốc gia.

Luật Các tổ chức tín dụng chỉ là "luật hình thức", quy định về việc thành lập, tổ chức, hoạt động… của tổ chức tín dụng, tức là hướng đến hoạt động nghiệp vụ của ngân hàng, gồm hoạt động cho vay, cấp tín dụng mà trong đó có việc nhận thế chấp tài sản để bảo đảm cho khoản vay. Quy chế pháp lý của loại tài sản sử dụng để thế chấp phải quy định trong "luật nội dung" điều chỉnh loại tài sản đó (tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất phải thực hiện theo Luật Đất đai, tài sản thế chấp là nhà ở phải thực hiện theo Luật Nhà ở…)

Nguyên tắc này cũng được bàn trong quá trình xây dựng Luật Các tổ chức tín dụng sửa đổi (đã được Quốc hội thông qua ngày 18/01 vừa qua), theo đó cơ quan soạn thảo, cơ quan thẩm tra luật đều thống nhất: Khi xử lý tài sản bảo đảm là dự án BĐS để xử lý nợ thì phải dẫn chiếu áp dụng theo Luật Kinh doanh bất động sản (luật nội dung) mà không quy định trình tự, thủ tục riêng trong Luật Các tổ chức tín dụng (luật hình thức).

Không cấm cho vay tiền mua nhà ở hình thành trong tương lai

Nội dung Thông tư số 22 sửa đổi khoản 11 Điều 2 Thông tư số 41 (quy định khoản cho vay thế chấp nhà là khoản cho vay bảo đảm bằng bất động sản đối với cá nhân để mua nhà phải đáp ứng điều kiện: Nhà đã được hoàn thành để bàn giao theo hợp đồng mua bán nhà - trừ nhà ở xã hội, nhà ở theo các chương trình, dự án hỗ trợ của Chính phủ). Quy định này gây lo lắng cho các chủ đầu tư và người dân, tuy nhiên thực tế các khoản 10, 11 Điều 2 Thông tư số 41 chỉ nhằm phân biệt "khoản cho vay thế chấp nhà" (với nhà ở đã hình thành), khoản cho vay bảo đảm bằng bất động sản khác (ví dụ nhà ở hình thành trong tương lai)…, có ý nghĩa để xác định hệ số rủi ro tín dụng đối với từng loại tài sản, gồm cả các khoản cho vay bảo đảm bằng bất động sản và cho vay thế chấp nhà (quy định cụ thể tại Điều 9 Thông tư số 41).

Thông tư số 41 và Thông tư số 22 không có quy định hạn chế cho vay mua nhà ở hình thành trong tương lai. Việc cho vay để mua nhà ở hình thành trong tương lai vẫn thực hiện ổn định theo Thông tư số 26/2015 ngày 09/12/2015 của Thống đốc NHNN. Cụ thể, Thông tư số 26/2015 quy định rõ trình tự, thủ tục thế chấp và giải chấp tại tổ chức tín dụng đối với các tài sản gồm: Dự án nhà ở; nhà ở hình thành trong tương lai của chủ đầu tư; nhà ở hình thành trong tương lai của khách hàng mua của chủ đầu tư... Thông tư 26/2015 hiện vẫn còn hiệu lực.

Mặt khác, Thông tư số 22 sửa đổi khoản 11 Điều 2 Thông tư số 41 (quy định về Khoản cho vay thế chấp nhà), không sửa khoản 10 Điều 2 (quy định về Khoản cho vay bảo đảm bằng bất động sản). Như vậy khoản 10 Điều 2 là quy định khung, bao quát, tài sản bảo đảm có thể là dự án BĐS hoặc BĐS là sản phẩm của dự án (trong đó gồm nhà ở, công trình xây dựng có sẵn hoặc nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai).

Theo đó, khoản 11 Điều 2 Thông tư số 41 quy định về "khoản cho vay thế chấp nhà" là một trường hợp riêng của "Khoản cho vay bảo đảm bằng bất động sản" theo khoản 10 Điều 2. Ví dụ trường hợp tại điểm a khoản 11 Điều 2 Thông tư số 41 (đã sửa bởi Thông tư số 22) là quy định cho trường hợp khoản vay được bảo đảm bằng loại "nhà đã được hoàn thành để bàn giao theo hợp đồng mua bán nhà". Quy định tại khoản 11 Điều 2 Thông tư số 41 (đã sửa bởi Thông tư số 22) không có giá trị loại trừ với các khoản vay được bảo đảm bằng BĐS hình thành trong tương lai. Nếu thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai để vay mua nhà thì thực hiện theo quy định về "khoản cho vay bảo đảm bằng bất động sản" (theo khoản 10).

Như vậy quy định của Thông tư số 22 về cơ bản không ảnh hưởng đến quan hệ vay vốn để mua nhà ở hình thành trong tương lai như một số ý kiến lo ngại. Mặt khác, quy định tại điểm a khoản 11 Điều 2 Thông tư số 41 là phần giải thích từ ngữ, không chứa đựng quy tắc xử sự bắt buộc (khoa học pháp lý gọi đây là "quy phạm định nghĩa"), không có giá trị loại trừ với các "khoản cho vay bảo đảm bằng bất động sản" , gồm khoản cho vay bảo đảm bằng nhà ở hình thành trong tương lai.

Hơn nữa, cũng cần lưu ý rằng khi chưa ban hành Thông tư số 22, áp theo khoản 11 Điều 2 Thông tư số 41 thì đã có điều kiện "nhà đã hoàn thành theo hợp đồng mua bán nhà", tức là cũng quy định một khoản cho vay được thế chấp bằng nhà đã hoàn thành (Thông tư số 22 chỉ thêm điều kiện là nhà đã được bàn giao). Nếu lập luận theo các ý kiến lo ngại vừa qua thì với quy định của Thông tư số 41 cũng không thể vay thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tương lai. Tuy nhiên suốt 8 năm qua, khách hàng vẫn được thế chấp nhà hình thành trong tương lai để vay vốn theo Thông tư 26/2015, chứng tỏ sự lo ngại ấy là không có căn cứ.

Một cách tổng quát, Thông tư số 22 về cơ bản không ảnh hưởng đến quan hệ vay vốn để mua nhà ở hình thành trong tương lai được thế chấp bằng chính nhà ở đó.