Bộ Xây dựng đang lấy ý kiến đối với dự thảo Nghị định quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản số 29/2023/QH15, trong đó một vấn đề nổi cộm, được dư luận hết sức quan tâm là đề xuất phương án "cá nhân chỉ được bán, cho thuê tối đa 5 căn nhà một năm". Vậy phải chăng dự thảo Nghị định "cấm", hạn chế quyền kinh doanh bất động sản của cá nhân, mỗi cá nhân chỉ được bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua tối đa 05 căn nhà ở trong 01 năm (12 tháng) như một số ý kiến lo ngại những ngày qua!?
Luật Kinh doanh bất động sản đang được chú ý. Ảnh: LT
Một đề xuất hợp pháp, cần thiết
Để làm rõ vấn đề này, cần xuất phát từ các quy định của Luật Kinh doanh bất động sản. Ngay tại Luật Kinh doanh bất động sản hiện hành (Điều 10 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014) đã có quy định: Tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã, trừ trường hợp tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản quy mô nhỏ, không thường xuyên thì không phải thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã nhưng phải kê khai nộp thuế; đồng thời giao Chính phủ quy định chi tiết.
Điều đáng tiếc là tại các Nghị định quy định chi tiết Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 (gồm Nghị định số 76/2015/NĐ-CP và sau đó được thay thế bằng Nghị định số 02/2022/NĐ-CP) đã không đưa ra được các tiêu chí định lượng để xác định phạm vi kinh doanh bất động sản quy mô nhỏ, không thường xuyên, không phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã. Như vậy trong suốt 9 năm qua, các Nghị định của Chính phủ đã không thực sự làm rõ được nội hàm của việc kinh doanh bất động sản quy mô nhỏ, không thường xuyên trong Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014.
Quy định tại Điều 10 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 cơ bản được bảo toàn tại Điều 9 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2023: Cá nhân kinh doanh bất động sản quy mô nhỏ; hoặc tổ chức, cá nhân bán nhà ở, công trình xây dựng, phần diện tích sàn trong công trình xây dựng không nhằm mục đích kinh doanh hoặc bán, cho thuê, cho thuê mua nhà ở, công trình xây dựng, phần diện tích sàn trong công trình xây dựng dưới mức quy mô nhỏ thì không phải thành lập doanh nghiệp kinh doanh bất động sản nhưng phải kê khai nộp thuế; đồng thời tiếp tục giao Chính phủ quy định chi tiết.
Như vậy, về mặt pháp lý, việc dự thảo Nghị định quy định chi tiết Luật Kinh doanh bất động sản năm 2023 mà Bộ Xây dựng đang lấy ý kiến đưa ra các phương án để xác định thế nào là kinh doanh bất động sản quy mô nhỏ, không cần thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã và không cần tuân thủ quy định của Luật Kinh doanh bất động sản là thực hiện đúng thẩm quyền được Quốc hội giao Chính phủ quy định (khoa học pháp lý gọi là "ủy quyền lập pháp"), thực hiện đúng Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật, không "vi hiến" và không trái pháp luật như một số ý kiến nhận định. Đây là kỹ thuật xây dựng pháp luật được áp dụng phổ biến: luật chỉ đưa ra những quy định khung và giao Chính phủ quy định chi tiết để linh hoạt cho từng thời kỳ, tránh việc phải sửa luật (do quy trình xây dựng luật chặt chẽ, phức tạp hơn so với quy trình xây dựng nghị định).
Cần nhấn mạnh rằng dự thảo Nghị định không "cấm" cá nhân kinh doanh bất động sản vượt quá quy mô nhỏ mà chỉ đặt ra điều kiện là phải thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã để kinh doanh.
Về mặt thực tiễn, tôi tán thành với quan điểm pháp luật cần quy định việc kinh doanh bất động sản phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã (các loại hình tổ chức kinh tế) và thực hiện theo Luật Kinh doanh bất động sản bởi kinh doanh bất động sản là ngành nghề kinh doanh có điều kiện, chứa đựng nhiều rủi ro, đòi hỏi sự am hiểu pháp luật của chủ thể tham gia và cần chịu sự quản lý chặt chẽ của Nhà nước. Tuy nhiên, nếu cá nhân kinh doanh bất động sản quy mô nhỏ; hoặc trường hợp bán nhà ở, công trình xây dựng, phần diện tích sàn trong công trình xây dựng không nhằm mục đích kinh doanh thì cần cho phép thực hiện mà không phải thành lập doanh nghiệp kinh doanh bất động sản. Quy định theo hướng này vừa đảm bảo quản lý chặt chẽ, vừa tạo điều kiện thông thoáng cho các cá nhân, tổ chức.
Vấn đề đặt ra là tính khoa học, hợp lý, logic trong cách thiết kế quy định tại dự thảo Nghị định quy định chi tiết Luật Kinh doanh bất động sản để lượng hóa việc kinh doanh bất động sản quy mô nhỏ.
Giao dịch bất động sản cá nhân được quy định cụ thể. Ảnh: MN
3 phương án đều chưa thỏa đáng
Dự thảo đang đề xuất 3 phương án mà mỗi phương án đều bộc lộ nhược điểm nhất định. Theo phương án 3, việc kinh doanh bất động sản quy mô nhỏ được liệt kê gồm: cá nhân đầu tư xây dựng nhà ở riêng lẻ từ 02 tầng trở lên và có quy mô dưới 20 căn hộ để cho thuê; cá nhân bán, cho thuê mua nhà ở, công trình xây dựng có nguồn gốc được nhận thừa kế; cá nhân bán, cho thuê mua nhà ở có nguồn gốc là nhà ở tình nghĩa, nhà ở tình thương, nhà đại đoàn kết được tặng cho. Quy định theo hướng này vẫn theo hướng "định tính" mà không có "định lượng" cụ thể, hơn nữa nếu quy định theo phương án 3 thì cá nhân chỉ cần bán 01 căn nhà không có nguồn gốc được nhận thừa kế, nhận tặng cho thì phải thành lập doanh nghiệp bất động sản, phương án này không hợp lý.
Phương án 1 và phương án 2 đều được thiết kế theo hướng "định lượng", tuy nhiên đều tồn tại những bất cập nhất định. Ví dụ, phương án 1 quy định cá nhân kinh doanh bất động sản quy mô nhỏ nếu bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua nhà ở có sẵn, nhà ở hình thành trong tương lai từ 03-05 nhà ở hoặc 03-05 căn hộ chung cư, trong 01 năm (12 tháng); bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua từ 05-10 công trình xây dựng (có sẵn hoặc hình thành trong tương lai) hoặc 05-10 phần diện tích sàn trong công trình xây dựng, trong 01 năm (12 tháng).
Quy định này bộc lộ bất cập trong trường hợp cá nhân A chỉ bán 02 căn nhà nhưng là nhà biệt thự quy mô 1.000m2, giá trị 100 tỷ đồng mỗi căn, thì được coi là kinh doanh bất động sản quy mô nhỏ nhưng cá nhân B bán 06 căn hộ chung cư quy mô 50m2, giá trị 1 tỷ đồng mỗi căn, thì lại phải thành lập doanh nghiệp bất động sản. Hơn nữa, khoảng thời gian 01 năm (12 tháng) xác định theo mốc thời gian nào cũng cần được hướng dẫn chi tiết. Ngoài ra, dự thảo Nghị định cũng chưa nêu ứng xử, hậu quả pháp lý trong trường hợp thực hiện giao dịch vượt quá phạm vi quy mô nhỏ, ví dụ: nếu cá nhân bán căn hộ chung cư thứ 6 trong khoảng thời gian 12 tháng mà chưa thành lập doanh nghiệp thì giao dịch có vô hiệu không, cá nhân đó phải chịu chế tài gì?
Phương án 2 quy định cá nhân kinh doanh bất động sản quy mô nhỏ nếu bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản có diện tích từ 1.000m2 đến 2.000m2 đất tại khu vực đô thị; từ 3.000m2 đến 5.000m2 đất tại khu vực nông thôn; từ 1.000m2 đến 2.000m2 sàn đối với nhà ở, công trình hỗn hợp có nhà ở; từ 3.000m2 đến 5.000m2 sàn đối với công trình xây dựng không có nhà ở. Quy định theo hướng này cũng nảy sinh bất cập trong trường hợp chủ sở hữu cố tình tách thửa, chia nhỏ bất động sản để thực hiện nhiều giao dịch nhằm trốn tránh trách nhiệm thành lập doanh nghiệp.
Ngoài ra, phương án 1 và phương án 2 đều quy định "quy mô nhỏ" gồm cận dưới và cận trên là bất hợp lý. Ví dụ, phương án 1 quy định cá nhân kinh doanh bất động sản quy mô nhỏ nếu bán từ 03-05 nhà ở trong 01 năm. Vậy nếu cá nhân bán 01-02 nhà ở trong 01 năm thì có được coi là "quy mô nhỏ" hay không?
Kinh doanh bất động sản phải đáp ứng đủ điều kiện. Ảnh: VP
Bài học từ "vụ án Alibaba"
Bản án số 607/2022/HS-ST ngày 29/12/2022 "vụ án Nguyễn Thái Luyện và đồng phạm" của TAND thành phố Hồ Chí Minh (thường gọi là "vụ án Alibaba") đã chỉ ra "kẽ hở" của hệ thống pháp luật (gồm Luật Đất đai năm 2013, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014…): Khi các chủ thể thực hiện hoạt động bán, chuyển nhượng bất động sản thì với quy mô nào phải lập tổ chức kinh tế và thực hiện theo Luật Kinh doanh bất động sản (áp dụng cho pháp nhân có năng lực, đáp ứng đủ điều kiện kinh doanh bất động sản)? Với quy mô nào thì được kinh doanh bằng tư cách cá nhân?
Trong "vụ án Alibaba" thì các bị can, bị cáo đều thực hiện thủ tục phân lô, tách thửa, mua bán, chuyển nhượng bất động sản quy mô lớn với tư cách cá nhân và đây là một "lỗ hổng" của hệ thống pháp luật. Do đó, tôi ủng hộ quan điểm pháp luật cần định lượng thế nào là kinh doanh bất động sản "quy mô nhỏ" mà nếu vượt quá quy mô đó thì buộc chủ thể kinh doanh phải thành lập tổ chức kinh tế và thực hiện theo Luật Kinh doanh bất động sản nhằm bảo vệ trật tự, an toàn xã hội, bảo vệ quyền, lợi ích của các chủ thể trong hoạt động kinh doanh. Tuy nhiên như đã nêu trên, cả 3 phương án của dự thảo Nghị định đều bộc lộ nhược điểm, cần được nghiên cứu chỉnh sửa, hoàn thiện trước khi ban hành.